第一部分 侵权行为法与债法的关系
在《民法通则》中,立法者专门规定了“民事责任”一章,被认为是中国民法制订的一个特色,但是经过实践证明,这种做法不是非常科学,不符合民法立法的惯例,且有很多无法解决的难题 。因此,在民法典的起草中,民事责任不再单独设编已经成为学界共识。此外,对于违约责任,仍将在合同法部分规定,对此,争议也不太大。当前,最有争议的,也是最为棘手的问题就是侵权行为法应该怎么处理的问题。而之所以有争议,是因为对侵权行为法与债法的关系存在着不同的认识。
一、学术之争
在民法典起草过程中,关于侵权行为法与债法的关系争议较大,主要分成两部大阵营:一大阵营是坚持传统的观点,从侵权行为是债的发生原因这一角度着眼,认为侵权行为法是债法的一部分 。我们称之为统一说。另一大阵营则或者从债与责任相分离的角度 ,或者从有利于侵权行为法发展的角度 ,主张应当将侵权行为法从债法中独立出来。我们称之为独立说。对于统一说,由于坚持传统的观点,我们也比较熟悉,因此也就不必再作介绍。下面我们来详细地分析一下独立说。
(一) 独立说的理由
由于主张独立说的学者看问题的角度不完全一样,自然地,他们提出的理由也不完全相同,但基于论述方便,不单独罗列每个学者的观点,而是进行综合处理。
第一,侵权行为法律后果的实质是责任不是债,将侵权行为的后果看作是债,从法律关系上说是混淆了义务与责任的区别。“民事责任是义务人不履行义务的法律后果,有义务才有责任,无义务则无责任。侵权行为通常是对不作为义务的违反,应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说是产生了债务,也就是说违反了义务又产生了义务,这样就违反了法律关系的逻辑性。事实上,先有不作为的义务,后有对不作为义务的违反,才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因,民事责任是果,而不是相反。”
第二,侵权之债与其它债的性质与法律后果不同。王利明先生在《合久必分:侵权行为法与债法的关系》一文中,对此有比较详细的论述。他指出:大陆法系的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性,但忽略了各种债的个性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较,两者存在明显的区别。侵权行为与合同在性质、特点和法律适用上个性大于共性。传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,一部债法主要就是合同法,侵权的规范寥寥无几。困此,学者在表述债法的特点时,实际上都是在表述合同法而非侵权法的特征。如认为债法是任意法、交易法等。由此可见,完全以合同法的属性来解释债法的规则,恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。
第三,侵权责任形式的多样化导致了债法对侵权责任关系调整的有限性。“责任的多样化,对民法体系也提出了挑战,即由于侵权责任尽管主要是损害赔偿,但又不限于损害赔偿。侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债,也可产生多种责任形式,而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式,因此,债法对侵权行为法的调整便受到了限制。” “损害赔偿可以在一定程度上适用债的一般规定,但不能全部适用。至于返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔偿道歉、强制履行等责任,则不能适用债编通则中关于种类之债、利息之债、选择之债、连带之债、代位权、撤销权、不安抗辩权、债权让与、债务承担、提存、抵销等的一般规定。”
第四,传统债法通则的部分规定不能适用于侵权责任。魏振赢先生和王利明先生都举了抵销的例子,认为有关抵销的规定不能完全适用于侵权责任 。此外两位先生也举了关于债的移转的例子,对于侵犯财产权的损害赔偿之债,应该说两位先生都认为其可适用债的移转的有关规定,他们只是认为债的移转的有关规定不宜适用于精神损害赔偿之债。“对于侵犯人身权的责任,特别是精神损害赔偿,重在对受害人人身的保护和对侵害人的制裁。如果允许侵害人身权的债权可以转让,或者允许侵权人的债务转归他人承担,既不利于保护受害人,对侵权人也起不到制裁作用,并且还可能导致人身利益商品化。”
第五,侵权行为法的不断发展和完善,需要突破传统债法的体系。王利明先生认为:法国民法典、德国民法典由于偏重于对社会财产流转关系的调整和交易安全的维护,因而所采纳的债法模式是以其中绝大部分的条款规范社会交易关系,而仅以很少的篇幅,甚至是寥寥无几的条文来规范侵权责任关系,从而使侵权行为法在民法体系中未能获得合适地位。而现在社会由于飞速发展,从而引发很多新问题需要侵权行为法去解决,也提升了侵权行为法的重要性,在这种情况之下,仍将侵权行为法禁锢在债法之中,既不适应侵权行为法的发展状况,也与侵权行为法的作用极不相称。尤其是,这样一种立法安排将会严重限制侵权行为法的不断发展及完善,不利于发挥其对社会及公民权利以充发保障的功能。王利明先生同时还认为英美侵权行为法独立的模式由于体系上的开放性和完整性因而更具合理性 。
(二)对独立说的评价
确切的地说,现行《法国民法典》、《德国民法典》有关侵权行为法的规定是存在一些问题,其中最严重的问题就是规定得过于简单,从而导致在纠纷的处理中形成了大量的判例,进而对成文法形成冲击。主张独立说的学者能发现这些问题并进而提出改革,毫无疑问,这种富于批判和改革的精神是相当可嘉的。但对于侵权行为法的改革,与其它改革一样,有两种基本思路可供选择,一种是体系内改革,一种是体系外改革。对于体系内改革,也就是在不改变侵权行为法为债法的一部分的前提下,从内容上对侵权行为法进行改革;对于体系外改革,也就是要彻底地将侵权行为法从债法中独立出来,使其与债法处于平起平坐的地位。很明显,主张独立说的学者选择了体系外改革。与任何改革一样,体系外改革是一种难度大、风险大、阻力大的改革,因此,进行体系外改革也就必须要有足够充分的理由,否则是不可取的。下面我们就来分析一下独立说的理由是否充分。
第一,侵权行为的法律后果是债还是责任要取决于我们如何去界定责任的含义。责任作为一种词语,应该说它本身是没有固有的含义的,它的含义是我们赋予的。在第一章,我们已经分析过,我国民法上责任的含义与大陆法系民法上责任的含义是不同的,并且进而分析了基于对责任含义的不同理解而形成了不同的立法模式。对责任含义如何界定本身是无可厚非的,但问题是我们一旦选定了一种含义,我们就得以此含义为逻辑起点去进行法律体系、法律制度的构建,而法律体系和法律制度之间的优劣却是可以进行比较的。本文第二章正是进行了这样的工作。通过对比可以发现我国的民事责任制度不象我们原本认为的那么好,相反,是比较糟糕的。因此要想改变这种糟糕的状况,就有必要改变我们对责任含义的认识,回归大陆法系民法上责任的含义是一种比较现实的选择。我们知道,大陆法系民法上,责任与权利、义务一起构成法关系的内容,有义务即有责任,而不是说先有义务,必须义务违反后方始有责任。只是如果义务人能自行履行义务时,责任不发生作用,但不发生作用并不意味着不存在。只有当义务人不履行义务时,责任始发生作用,而责任发生作用的形式主要有两种,一种是强制履行,一种是损害赔偿。因此,损害赔偿是责任作用的形式,并非责任本身。这里的逻辑是这样展开的:义务人不履行义务从而导致责任发生作用,而责任发生作用的结果呢,又是产生一种新的给付义务,即损害赔偿之债。分析到此,可以认为:侵权行为的法律后果是责任不是债的观点是以我国民法上对责任含义的界定为前提的。由于大陆法系民法对责任有着完全不同的理解,因此,我们不能以我们的做法去否认别人的做法,更不能认为我们的做法是唯一正确的做法,相反,通过前面第二章的分析,可以说我们的做法是否可取还是很值得研究的。
第二,侵权之债与其它债的性质与法律后果不同不是侵权行为法应从债法中独立的理由。我们知道,在传统民法中,债法处于一级分支的地位,合同法与侵权行为法处于二级分支的地位。在传统民法中,正是从合同与侵权行为的相同之处着眼,从而形成债法总则,进而形成了完整的债法体系。债法总则的形成主要是一种立法技术的进步,因此它的意义也主要是技术性的。债法总则把合同,侵权行为、不当得利、无因管理制度的共性抽离出来,主要是要方便法典的制定以及要增强法典适应社会发展的能力,并不是要否认这些制度之间的区别。相反,正是因为考虑到这些制度之间的区别,所以才有债法分则的存在,也才有合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债的存在。如果因为侵权之债与合同之债的差别太大,就应当将侵权法从债法中独立出来,那么如果换一种思考角度,能否说因为合同之债与侵权之债差别太大,所以应当将合同法从债法中独立出来呢?或者推而广之,我们能否说因为用益物权与担保物权差别太大,所以我们应当将用益物权法从物权法中独立出来呢?我们能否说因为债法与物权法差别太大,所以应当将债法从民法典中独立出来呢?民法上权利差别之大莫过于人身权与财产权了,那么我们能否说因为它们之间的差别太大,所以应当将财产法从民法典中独立出来呢?或者说把人身关系法从民法典中独立出来呢?制定法典本身是一个求同存异的过程,它首先着眼于各个制度的共性,然后再着眼于各个制度的个性。如果我们反过来,首先着眼于各个制度的个性,那就不是在制定法典了,而是在解构法典。
至于传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,一部债法主要就是合同法,侵权的规范寥寥无几的问题。我们应当从以下几个方面来认识:首先,法律的重要性不能以条数的多少或所占篇幅的大小为依据。我们知道,不管怎么规定,宪法的条文也不可能有民法多,但不能因此就认为宪法不重要。美国宪法也没几条,但很少人会因此就认为美国宪法不重要。其次,合同法条文多,侵权法条文少,这是由它们不同的调整方式决定的。合同法从正面调整行为规范,侵权法从反面调整行为规范,这就决定了合同法的条文就会多一些。我们即使将侵权行为法独立出来,侵权法的条文也不会多到哪里去。2002年审议的《中华人民共和国民法(草案)》中侵权法是独立了出来,不是也仅有68条吗?而且有些条文还是可以精简掉的,能比得了合同法吗?因此,判断侵权法好坏的标准不是看条文的多少,而是看其是否能解决现实生活中的问题,该其调整的领域有没有都调整到。最后,《法国民法典》、《德国民法典》中侵权法的份量少原因是多方面的,但最重要的是时代背景的原因。我们知道,拿破仑是骑着马打仗的,布什是坐着飞机打仗的;我们知道,火车在很长的一段时间里是没有马车跑得快的;我们知道,核能的利用是二战以后的事情。因此,我们难以想象在《法国民法典》、《德国民法典》中会有核辐射、高速运输工具侵权的规定,相反,倒是能见到关于马、驴、骡子的规定 。后来时代发展了,可是法典本身没有进行相应地修改,从而产生了法典外有判例,法典外有特别法的现象,相信这些问题通过法典的修改是可以在体系内解决的。
至于说因为传统债法中合同法的份量太大,以对于学者在表述债法的特点时,实际上都是在表述合同法而非侵权法的特征,如认为债法是任意法、交易法等。很明显,这是部分学者在总结债法的特征时自己搞错了。自己错了只能怪自己思考不周,学业不精,怎么能反而怪起立法不好了呢?这就好比考试的时候遇上不会的题,我们不怪自己没学好,反而埋怨试题出得太难了一样。
第三,侵权责任的形式事实上并没有多样化,我国民法上之所以规定了那么多种责任形式,是因为我国的侵权法没立好。由于我们把责任的含义界定为义务违反后的法律后果,因此,凡违反义务后的法律后果,我们都认为属于责任的范畴。这样一来,侵权责任的形式就多样化了,部分地吸纳了物上请求权、人格权上请求权、知识产权上请求权的内容。在本文第二章,已经分析过这种立法模式造成的种种问题。与独立说的主张相反,当前的当务之急是要对侵权法进行一次纯洁化,把那些原本不属于侵权责任范畴的内容从侵权法中剥离出去,使其相应地回归到物权法、人格权法、知识产权法中去。通过这种剥离之后,唯一有麻烦的就是赔礼道歉这种责任形式了。赔礼道歉这种责任形式是我国民法上的创造,由于其具有人身责任的性质,因此,这究竟是在尊重人还是在贬低人,究竟是立法的进步还是立法的倒退,还是很值得讨论的。想一想正在讨论死刑存废问题的今天,有理由相信赔礼道歉这种责任形式被判死刑的日子也不会太远了。果真如此,侵权责任的形式也就只有损害赔偿了,恢复原状可视为损害赔偿的一种特别形式。
第四,债法通则的部分规定不能适用于侵权责任是十分常见的事情,它并不足以证明侵权行为法应当从债法中独立出来。我们知道,法律科学并不是自然科学,它是一门社会科学,在很大程度上也是一种人为的科学,是象科学的伪科学。制定民法典的过程,也就是要把五花八门、各式各样的具体法律规定按照一定的线索和逻辑进行整合的过程。由于选择的线索不一样,遵循的逻辑不一样,所以法典的编排方式也不一样,有法国式的,有德国式的。德国式的最大特点就是体系化、抽象化,而体系化、抽象化的结果就是形成我们熟悉的五编制。但是,任何法典的制定都不可能仅用一条线索就可以把所有的内容都串起来,因此,还必然会考虑其他的因素。以德国为例,德国民法总则编旨在规定能适用于其它各编的一些共同性的东西。但总则编的内容是否就真的能适用于各编呢?很明显不能。比如说法人制度就不适用于亲属编,也不适用于继承编。那么是否能因为法人制度不适用于亲属法和继承法,所以应当将亲属法和继承法从民法中独立出来呢?结论自然是不应当。我们说总则还是得规定法人制度,同时亲属法和继承法还是得放在民法典中,我们没有更好的办法,所以我们只能这么办。具体到债法通则也一样。债法通则的规定固然不能完全适用于侵权法,那么试问债法通则的规定就能完全适用于合同法吗?就同样拿抵销来说,抵销能适用于所有类型的合同吗?我们再拿债的移转来说,债的移转能适用于所有类型的合同吗?如果不能的话,是否也应当将合同法从债法中独立出来呢?
第五,侵权法是在不断地发展和完善,但还没有到非得突破债法体系不可的程度。侵权法在不断发展和完善,这是无可争议的事实。各种新的侵权行为不断发生也是事实。但是是否只有将侵权行为法独立于债法才能解决这些新问题呢?或者换句话说,如果侵权法仍然隶属于债法就一定解决不了这此就问题呢?恐怕未必吧。王利明先生主张将侵权行为法从债法中独立出来,认为只有侵权法独立才能更好的适应时代发展的需要,应当说是从英美法中获得的灵感。王先生见于英美侵权法在适应时代发展中具有极强的活力,能大显神威,因而认为侵权法独立出来要好一些。事实上,这里恐怕有些误会,英美侵权法之所以极具活力,能及时适应社会发展的需要,不是因为侵权法独立的功劳,而是判例法本身的功劳 。除非不制定民法典,否则即便将侵权法从债法中独立出来,也不可能做到象英美法一样灵活,这是成文法固有的不足。可以肯定,将来制定民法典时,不管是将侵权法独立,还是将侵权法放入债法之中,其内容不可能有太大的出入,既然如此,又何以得出只有将侵权法独立方能更好地适应社会发展的结论呢?
通过以上的分析,可以认为独立说的理由并不足以令人信服。如果要证明侵权法应该独立,还得提出更有力的理由来。
二、侵权行为法是债法的一部分
那么侵权法是否就一定不能独立呢?也不能这么说。如果换个角度,换个思路,也还是能够将侵权法独立出来的。如果不是从侵权行为是产生债的根据,而是从侵权行为法是对权利的保护这个角度着眼,是完全可以将侵权法独立出来的。事实上,也确实有学者是从这一角度论证的 。但是如果真的这么做,是否就一定会比传统的做法更好,对权利的保障更有力呢?恐怕难以保证。相反,以我国法学界现在的法学素养,要对传统民法进行如此大的变革,担心不是多余的。我们不能为了创新而创新,更不能为了出风头而创新。我国《民法通则》也曾尝试着进行了若干处创新,实践证明是不成功的,可以说是殷鉴不远。
将侵权法从债法中独立出来,好处是“莫须有”的,但缺点的是明显的。它使得债法总则处于非常尴尬的地位。如果保留债法总则,那它又是关于什么的总则呢?如果不要,又存在明显的法律漏洞。而且我们也不知道该将无因管理和不当得利规定在什么地方了。在《中华人民共和国民法(草案)》中,竟然将之放到民法总则之中 ,规格恐怕太高了点。在传统民法中,将侵权法放在债法之中,对于民法典体系的形成具有极其重要的意义。侵权法与合同法支撑着债法,是债法的两根支柱;而债法与物权法又共同构成财产法的两根支柱;财产法进而与人身关系法组成民法。可以说民法的大厦就是这么构建起来的,历经二千来年而不倒。现在如果将其中原本就偏弱的那一根顶梁柱拆下来,那么债法这一部分建筑得塌掉是可以预料的。而债法这一部分建筑一塌,会使得整个大厦结构失衡,失衡之后的大厦即使不全塌也不会剩下太多了。一般说来,保护建筑物正确的做法不是将原本已偏弱的柱子给拆掉,而是要采取必要的加固措施。
第二部分: 侵权行为法的立法安排
根据上一节的论述,侵权法应当保留在债法之中,但由于债法的内容过多,可以考虑采取梁慧星先生设计的方案,将债法分三编,即债法总则一编,合同法一编,侵权行为法一编 。此外,由于侵权行为法毕竟是对民事权利的保护,因此可以考虑将其作为民法典的最后一编。这样整个民法典的体例可以设计为:第一编:总则;第二编:人格权法;第三编:亲属法;第四编:继承法;第五编:物权法;第六编:债法总则;第七编:债法分则(一) 合同法;第八编:债法分则(二) 侵权行为法。
本文所设计的民法典体例是基于以下几点认识:
第一,民法典的设计得遵循一定的形式,否则不美观。如在物权法之后,接着规定人格权法,再在人格权法之后又接着规定债法,这样就显得不那么好看,当然也不是说就绝对不可以。
第二,在同一部法典之中,应该说每一条都一样的重要,每一条的法律效力都是一样的。不能认为规定在前面的就比规定在后面的重要,当然反之亦然。
第三,如果编与编之间存在一定逻辑顺序的,应当遵循这种逻辑顺序。比如说亲属和继承,如果先规定继承,后规定亲属,就有点不合适。
第四、形式虽然很重要,但无论如何不及内容重要,所以判断一部法典的好坏,更应着眼于内容 。鉴于我国学者在这个问题上争执得太久了,因此设计一个能比较容易让大家接受的方案就是很好的方案。这样可以尽快的平息这些形式之争,比起形式之争,应该说内容之争更具实际意义。
基于以上几点认识,现来简单分析一下本文所提出的民法典体例。
对于总则编,应该争议不大,绝大多数学者都同意保留总则,而且总则编的存在确实利大于弊。徐国栋先生设计的民法典草案中,将总则的内容进行了肢解,将总则部分有关民事主体的规定放在第一编即人身系法之中,而将其余部分作为小总则规定在序编之中 。应该说这种肢解是不合适的。在传说民法总则中,民事主体制度是其重要内容,这也是基于法律关系理论的结果。一旦将民事主体制度从民法总则中分离出来,则总则不成其为总则,分则不成其为分则。因为如果总则不规定民事主体制度,那么就基本没存在的必要。而民事主体制度一旦从总则中分离出来,又没法归入到其它各编中去。因为其它各编都是规定具体法律关系的内容的,如亲属法是规定亲属之间的人身关系的,继承法是规定继承关系的,而民事主体制度主要是规定民事主体自身的一些内容,如行为能力,权利能力等,它不涉及到主体间的权利义务关系。因此,将民事主体法与亲属法、继承法一起规定在人身关系法之中是不可取的。
对于人格权法,由于有相当多的学者主张将其独立成编,而且从逻辑上讲也是有道理的,因为人格权确实是与身份权、物权、债权等处于同一层面的。而反对者也没有太有力的理由,一个主要理由就是其内容太少。这个理由确实难谓充分。因此,最好是将人格权独立成编。人格权一旦独立成编,则将其规定在第二编也是顺理成章的。而人格权法规定在第二编,则亲属法规定在第三编也是很自然的,因为二者同属于人身权,不宜分开规定。继承紧随亲属法之后应该也不会有太大的争议。而且此种设计由于与徐国栋先生设计的方案有相吻合之处,相信徐先生不会太反对。此外,由于人格权一旦独立成编,则民法典前四编的内容基本确定,因此,有理由相信梁慧星先生也不会太反对。当然,如果按梁先生的建议,人格权法不单独成编,则情况可能有变。可见人格权法独立成编的一个额外的收获就是可减少对民法典体例安排的争议。
前四编一旦确定,后四编也比较容易确定了。将侵权行为法作为债法分则规定在最后有四好处:一是维护了债法的统一;二是在逻辑上比较顺畅,侵权法作为权利的最后保护屏障,规定在法典的最后一编是说得通的;三是由于把侵权法放在最后,必然地债法总则与合同法得放在第六编和第七编,物权法就只能放在第五编了,这样就不用争论物权法与债法谁先谁后的问题了;四是把侵权法放在最后,从而导致整个财产法后移,可以避免所谓的“物文主义”的批评,也有利于对整个民法典体例的安排达成一致,减少不必要的争议。
通过以上分析,可以发现,在整个民法典体例安排上,人格权法与侵权法是两枚最重要的棋子,这两枚棋子下好了,整个民法典的布局也就确定了。
结论
在我国民法理论上,由于认为责任是义务违反的法律后果,从而使得我国民事责任的立法别具特色:一方面是民事责任独立成章;另一方面是民事责任的形式大量扩张,从而部分地吸收了物上请求权、人格权上请求权、知识产权上请求权、债上请求权等制度的内容。
用民事责任吸收物上请求权的立法思路不可取。因为一方面民事责任仅适用于不法行为,因而其适用范围有限,没法完全代替物上请求权制度的功能。这样一来,如果在物权法中不规定物上请求权制度,则会存在明显的法律漏洞;如果规定,一来造成立法重复,二来也不利于法律适用,因为法官首先得弄清楚什么时候适用侵权责任的规定,什么时候适用物上请求权的规定。另一方面,用侵权责任吸收物上请求权的内容对侵权法本身也会造成很大的冲击。对于返还财产、停止侵害、消除危险、排除妨碍等责任形式,如果也适用过错原则,明显是不合适的;如果不适用的话,则又会造成侵权责任一般理论的瓦解。我们通常所说的所谓侵权责任的一般构成要件、归责原则、免责事由统统都丧失了意义。因此,将物上请求权的内容从侵权责任中剥离出来是可取的。
同样地,也应当将人格权上请求权,知识产权上请求权从侵权责任中剥离出来,这样侵权责任就剩下损害赔偿了,侵权行为作为债的发生原因也就明显了。
基于同样的理由,也应当将实际履行请求权从违约责任中剥离出来,而从债自身固有的效力角度去规定。对于修理、重作与更换,应将其视为实际履行的具体方式,与实际履行规定在一起。退货属于合同解除的范畴,没有必要在违约责任中单独规定。这样,我们就可以放弃“采取补救措施”这一责任形式,直接改用“减少价款或报酬”这一用语。将“减少价款或报酬”作为一种责任形式是可以的,但要特别注意其与其它责任形式的区别。
在将来制定民法典时,侵权法仍应保留在债法之中,但对侵权法的内容应进行扩充。独立说的理由是不充分的,而且对民法典本身的破坏性也很大,因而是不可取的。但由于债法的内容太多,将债法分成三编,即债法总则、合同法和侵权法的观点值得赞同。而且在民法典的体例安排中,可以考虑将侵权法作为最后一编,合同法作为倒数第二编,债法总则为倒数第三编。这样安排能带来一些好处。
笔者声明:本文写作时,笔者对于民事责任的理解过多受台湾学者的影响,因而显得有些过于机械化和概念化,尽管如此,相信本文对我国侵权责任和违约责任理论和制度的批判仍然具有重要的意义。
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50. 郑玉波:《民法债编总论》,第282页,三民书局1978年版。
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